اعتراض به تملک رایگان بابت عقب نشینی

بعضا شهرداری ها برای توسعه یا اصلاح یا احداث خیابان میدان و گذر و رعایت حریم انحا و سایر حریم ها اقدام به تملک رایگان املاک اشخاص بابت عقب نشینی می نمایند که این امر مورد اعتراض مالکین واقع و منجر به اقامه دعوی در دیوان عدالت اداری می گردد.

که رویه قضائی دیوان عدالت اداری در قبال دعاوی مذکور به شرح ذیل است:

الف) چنانچه مالک خواستار صدور پروانه احداث بنا از شهرداری یا نوسازی ساختمان شده باشد از آنجایی که شهرداری ملزم است در حين صدور پروانه برابر ضوابط طرحهای جامع و هادی و تفصیلی شهرها مقدار عقب نشینی پلاک را از هر سمتی از سمت های چهارگانه شمال جنوب غرب و شرق در پروانه قید نماید و با عقب نشینی و رهاشدن و انتزاع زمین از پلاک های هر سمت و تبدیل عملی آن به معبر عمومی و اجرای مفاد ماده ۴۵ آیین نامه قانون ثبت و اصلاح اسناد مربوطه کسر قسمت های رها شده از اسناد مالکیت افراد رها کننده از آنان سلب و به تجویر تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری به مالکیت شهرداری در می آید و مضافأ به اینکه به موجب تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها رعایت برهای اصلاحی و عقب نشینی به میزان مصوب آگهی شده برای هر احداث کننده ساختمان به عنوان یک تکلیف مطرح شده است نه به عنوان یک حکم و بر همین اساس مالكين موظف هستند در هنگام احداث بنا یا نوسازی مطابق مفاد پروانه ساختمان و طرح های مصوب شهری به این تکلیف قانونی عمل نمایند و بابت این تکلیف قانونی وجهی بابت عقب نشینی پرداخت نمی شود و چنانچه مالک مرتکب تخلف عدم رعایت عقب نشینی شود در قالب تخلف از اصول شهرسازی فنی و بهداشتی باید در کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازی مورد رسیدگی قرار گیرد.

ب) با توجه به مالکیت شهرداری بر معابر مطابق تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری و مجاز نبودن تصرف در املاک دیگری بدون اذن مالک فردی که به فضای معابر تجاوز نماید علاوه بر آن حنبه کیفری مطابق ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی از بابت مسئولیت مدنی نیز باید اجره المثل ایام تصرف را تحت عنوان منافع تقویت شده به شهرداری پرداخت و رفع تجاوز زمین با رأی مرجع قضائی یا رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری به عمل آید.

چ) چنانچه مالک برخلاف تبصره شش ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و بدون رعایت طرح های مصوب و رعایت برهای اصلاحی و بدون رعایت اصول شهرسازی اقدام به احداث اعیانی نماید بدون اینکه رعایت عقب نشینی قانونی را نماید اقدام وی به لحاظ مغایرت با اصول و ضوابط شهرسازی مشمول تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری بوده و شهرداری مجاز نیست با این استدلال که تخریب بنا از نظر اقتصادی به سرمایه ملی و هم به سرمایه شخصی خسارت وارد می نماید بخشی از ملک را تملک نموده و یا با اخذ عوارض از مالک تخلف را ابقا و یا تثبیت نماید چنین توافقی علاوه بر اینکه مخالف نظم عمومی و قواعد آمره بوده به لحاظ تخالف و تغایر با قانون برابر ماده ۱۰ قانون مدنی نافذ نمی باشد.

د) الزام به عقب نشینی ناشی از اجرای طرح های عمومی یا عمرانی بدون پرداخت ثمن ملک مورد تملک یا غرامت و منوط نمودن صدور جواز ساخت به رعایت عقب نشینی مطابق طرح عمومی یا عمرانی جایز نبوده و مغایر قواعد لاضرر و تسليط و قانون اصول ۴ و ۲۲ قانون اساسی و مواد ۳۰ و ۳۱ و ۳۰۳ و ۳۰۸ و ۳۱۱ و ۳۱۵ و ۳۲۷ و ۳۳۱ قانون مدنی و مقررات ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۱۳۶۷ با اصلاحات بعدی و آرای وحدت رویه شماره ۱۷۲-۱۷۳ مورخ ۲۷/۵/۸۱ و ۱۴۹۱ مورخ ۱۴/۱۲/۸۶ و ۱۴۴۰ مورخ ۷/۱۲/۸۶ و ۱۳۳ مورخ ۳۰/۳/۹۰ و ۱۴۷ مورخ ۳۰/۲/۹۲ و ۲۱۰ مورخ ۲۷/۲/۹۲ و ۴۵۴ و ۴۵۰ مورخ ۱۵/۷/۹۲ و رای شماره ۱۲۳۲-۶/۱۱/۹۴ هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده و شهرداریها مکلفند با رعایت قانون نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب ۱۳۷۰ و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در هر دولتی و شهرداری مصوب ۱۳۶۷ با اصلاحیه های بعدی در صورت تحقق و اجتماع شرایط قانونی لازم نسبت به تملک اراضی و املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها با واگذاری زمین معوض و یا پرداخت بها روز ملک فارغ از میزان مساحت واقع در طرح اقدام نمایند.